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Análisis del sector de agua potable y saneamiento en Colombia

Plan Regional de Inversiones en Ambiente y Salud.
Serie Análisis No. 11
Segunda Parte, Capítulo 6


6. Aspectos de regulación

6.1 Marco Conceptual

La naturaleza de la regulación. Un sistema económico basado en decisiones tomadas por agentes privados, independientes y descentralizados, es más eficiente que un sistema económico orientado por decisiones coordinadas y centralizadas. En el primer caso, los agentes privados tienen incentivos para tratar de adquirir el poder de limitar la independencia y la libertad de acción de los demás, pero a pesar de ello, en la mayoría de los mercados, las acciones orientadas a eliminar la competencia se contrarrestan entre sí, dando como resultado —no deseado por ningún agente particular— la permanencia del entorno competitivo. Si, por ejemplo, un productor introduce una innovación que permite que su costo sea inferior al costo medio de sus competidores, esto lo pone en condición de hacer un beneficio extraordinario. Si el precio de mercado se rige por el costo de sus competidores menos eficientes, este hará efectivo el beneficio cobrando el precio de ellos o aumentando su participación en el mercado cobrando un precio más bajo que el de sus competidores. Mientras más competitivo sea el mercado, mayor es la rapidez con que la innovación tecnológica se distribuirá en el mercado y los beneficios económicos extraordinarios desaparecerán, reduciéndose el precio final a los consumidores. De esta manera, el beneficio de la competencia se transmite al comprador del producto o el servicio, vía un menor precio.

El juego competitivo no es otra cosa que una lucha por establecer posiciones de privilegio, ventajas competitivas exclusivas, y por minimizar las establecidas por los competidores. El resultado, no buscado por quienes se envuelven en esta competencia, es el beneficio del consumidor. No obstante, en algunos mercados estas condiciones no se dan necesariamente. Es decir, hay circunstancias en las que los mercados no se autoregulan, por lo tanto se impone que un ente externo a ellos —el Estado— deba ser quien los regule. Es así como surge la regulación económica:

La regulación económica es el conjunto de dispositivos orientados a garantizar la obtención de resultados competitivos en aquellos mercados que, incapaces de autorregularse, no los producen por sí mismos. (Boner y Krueger, 1991)

Los mercados no competitivos son indeseables, puesto que los beneficios económicos generados tanto para productores como consumidores, son menores a aquellos que se producirían en los mercados competitivos. En particular, los beneficios que se producen son mucho menores para el consumidor que para el productor. Por ello, el propósito de la regulación es conseguir en el mercado el beneficio del consumidor que no es posible obtener por el carácter del mercado. Para desarrollar esta labor existen varias opciones y tipos de regulación. 

Tipos de regulación. Considerando que el propósito de la regulación es protejer al consumidor, ésta puede variar entre dos extremos:

Centrándonos en el caso colombiano, estos principios generales regulatorios son aplicables. No obstante, por las especiales características de nuestra industria, algunas peculiaridades afectan la "pureza" de este proceso para el caso de las entidades de agua potable en el país;

6.2 El Carácter de la Regulación Sectorial en Colombia

Con la expedición de la Ley 142 de 1994, o Ley del Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, Colombia adoptó un modelo amplio de regulación que combina las diferentes posibilidades reguladoras, puesto que le permite regular monopolios, y regular las relaciones empresa-usuario, además de afectar la estructura de la industria. La regulación de los servicios de acueducto y saneamiento básico en el país, a partir de la ley, se concentra en la prestación de estos servicios.

El origen legal de la función reguladora plasmada en la ley, es la Constitución de 1991, la cual, en su artículo 365 determinó que "es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. En todo caso el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios" (el subrayado fuera del texto).

Hasta la expedición de la Ley 142, en Colombia la regulación se ejercía sobre aspectos puntuales de la prestación del servicio, no sobre la prestación integral del mismo. La regulación afectaba sólo parcialmente la gestión de las empresas de servicios. Con la Ley 142, el legislador además definió el ámbito de los principios de la ley, pues definió como servicios públicos domiciliarios, sujetos a la regulación, los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, telefonía básica conmutada y la telefonía móvil en el sector rural, además de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y distribución de gas combustible.

A partir de la ley, la regulación sectorial en Colombia adquirió las siguientes facetas características:

Esta peculiaridad del modelo regulatorio colombiano se origina en las especiales características de la industria del agua potable existentes al momento de la expedición de la Constitución en 1991 y la Ley 142 en el año de 1994:

Cuadro 6-1
Evaluación del desempeño de las empresas de agua potable
y saneamiento en Colombia 1990-1992
Principales conclusiones del análisis

 

En 1993, se realizó un estudio basado en una muestra de 16 empresas públicas y 54 municipios medianos; empresas y municipios que tenían la responsabilidad de prestar el servicio al 50% de la población del país.

La evaluación de entidades de muestra, prueba que las empresas públicas municipales que prestan servicios de agua potable y alcantarillado, tienen una clara tendencia a la ineficiencia operativa; manifiesta en el agua no facturada y en un apreciable aumento en los costos laborales.

  • Los sobrecostos laborales indicaban que el multiplicador laboral era 1,24 veces más alto que el promedio del sector público y 0,76 veces mayor que el promedio del sector privado. Estos costos implican un sacrificio de 0,9 puntos en la cobertura de acueducto y 1,4 sobre alcantarillado.
  • El volumen de agua no facturada equivalía a un sacrificio de 0,79 puntos en la cobertura anual, equivalente a 564 millones de metros cúbicos, con un precio US$40 millones (1992).

Fuente: Avendaño, Rubén Darío, Piraquive Gabriel, Vásquez Bibiana, "Evaluación del Desempeño de las Empresas de Agua Potable y Saneamiento en Colombia" Revista de Planeación y Desarrollo, Santafé de Bogotá Vol XXV, No.1, Enero-Abril de 1994.

Como se mencionó en el subtítulo del marco conceptual, un monopolio natural (como lo es un sistema de acueducto o alcantarillado) induce al monopolista a capturar rentas que no le sería posible apropiarse si en lugar del monopolio existiese un mercado competitivo. Dicho de otra forma, de ser posible la competencia, las eventuales rentas económicas se distribuirían entre el empresario y el usuario vía menores tarifas y un mejor servicio. Esto no sucede en el caso del Sector de Agua Potable y Saneamiento. El mercado no es capaz de garantizar eficiencia económica, por ello se justifica la intervención del Estado, utilizando una de dos posibles vías; regulando al monopolista o apropiándose de la empresa monopolista en el caso en que ésta sea privada. Hasta la expedición de la Ley 142, Colombia había llegado a la segunda forma, aunque no en forma deliberada.

En el país, la experiencia demuestra que la propiedad estatal no sólo no garantizaba una asignación de rentas de monopolio entre usuarios y empresas, sino que, casi exclusivamente, las rentas eran capturadas por otros agentes al interior de las empresas estatales. El estado actuó así como otro monopolista más en beneficio propio y no de sus clientes.

En el sistema de empresas públicas colombianas, las formas de captura de las rentas de monopolio se dieron, fundamentalmente, utilizando diversas vías:

Dos grupos de poder se identificaron nítidamente como beneficiarios directos: (i) trabajadores y (ii) burócratas asociados a la clase política. Estos grupos fueron beneficiarios por muchos años en detrimento de los usuarios y los fiscos local y nacional.

Tal era el nivel de ineficiencia estatal en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, que la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, dedicó en la Constitución todo un capítulo a esta materia, eliminando el monopolio estatal en estos servicios, ordenando la creación de una Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y facultando al Presidente de la República para regular la prestación de estos servicios. Como desarrollo de la Carta, la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios reglamentó la regulación de los monopolios en los servicios públicos, además del ingreso del sector privado a la prestación de los mismos.

A estas características del modelo Colombiano deben agregarse otras que también le dan un carácter especial. Por un lado, la regulación no se concibe como en otros países donde existe una conjunción de las funciones de regulación y control de aplicación de las mismas en una sola entidad. En Colombia, la legislación decidió separar la funciones de regulación de las específicas de control, dándole el poder de vigilancia y control de la gestión exclusivamente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y al Ministerio de Salud. A este último, el control de calidad del agua para consumo humano.

En términos de regulación sin embargo, a diferencia de la función de vigilancia y control, el poder regulatorio es compartido entre las distintas comisiones de regulación y otras entidades, tales como los ministerios y el Departamento Nacional de Planeación, sin contar el poder regulatorio que en materia de servicios públicos domiciliarios poseen los municipios dada la tradición descentralista de gestión de estos servicios en Colombia.

El aspecto novedoso de la Ley de Servicios Públicos, en relación con la función de regulación, es la creación de comisiones de regulación como entidades especializadas en la regulación económica (de monopolios, escisión y fusión de empresas, tarifas y competencia) y de gestión (planes e índices de gestión). Sin embargo, esta especialización es limitada puesto que existen varias entidades con injerencia en regulación. Estas, para el caso del sector de agua potable y saneamiento, pueden clasificarse como extrasectoriales e intrasectoriales:

Entidades con influencia extrasectorial

El Ministerio del Medio Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales determinan cómo captar agua cruda y cómo entregar aguas servidas, establece las tasas retributivas y otras formas de reconocimiento del valor económico del agua

Entidades con influencia intrasectorial —Nivel central del gobierno—

El reglamento de crédito de la entidad establece los siguientes criterios de acceso a los recursos: (i) institucionales y de gestión, (ii) técnicos que deben cumplir los proyectos por financiar y (iii) financieros de recuperación de las inversiones (tarifas).

En conjunto, estos criterios se constituyen en un poderoso mecanismo de regulación, por cuanto en la búsqueda del incentivo del financiamiento, las entidades beneficiarias deben ajustar su desempeño. Como veremos más adelante, FINDETER no exige como condición las normas regulatorias de la Comisión para el otorgamiento de créditos y cofinanciación, sino las de su propio reglamento de crédito, constituyéndose así en un regulador paralelo.

Fondo para Cofinanciación de la Infraestructura Urbana —FIU. Complementa este panorama el FIU, entidad administrada por Findeter, que, adicional a los criterios anteriores, debe cumplir con otros criterios; índices de pobreza en las áreas potencialmente beneficiarias, etc. El FIU administra dos tipos de recursos de cofinanciación; las asignaciones a proyectos decididas por el Congreso de la República (asignaciones parlamentarias) y aquellas asignadas como partidas globales para los sectores de su competencia.

Al asignar recursos de cofinanciación para el sector de agua potable por medio del mecanismo parlamentario, el FIU carece de mecanismos técnicos para garantizar que los fondos asignados se ejecuten siguiendo los criterios establecidos por la Comisión de Regulación. De esta forma, el estado tiene un mecanismo de incentivo que está por fuera del sistema regulatorio, constituyéndose en un claro desincentivo a la eficiencia. Los recursos asignados por las asignaciones globales se administran siguiendo los criterios establecidos por el sistema nacional de cofinanciación. Sin embargo, éstos son distintos a los definidos por la Comisión y FINDETER, constituyéndose así en otro mecanismo regulatorio de facto.

Entidades con influencias intrasectoriales: Nivel Descentralizado

Municipios: En el nivel descentralizado del gobierno los municipios tienen la obligación de "asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado..." (art. 5 numeral 5.1 Ley de Servicios Públicos Domiciliarios).

Este hecho faculta al alcalde para interpretar lo que entiende por eficiencia en la prestación de servicios y por lo tanto delimitar o imponer normas regulatorias. Un ejemplo de este hecho es —como se demuestra más adelante— que en la práctica, son los concejos municipales quienes están regulando la competencia por el acceso a los mercados locales de agua y saneamiento.

No obstante, no son sólo los alcaldes y los concejos municipales quienes tienen potestad regulatoria. De igual manera, cuentan con alguna injerencia las siguientes entidades: las contralorías municipales, las personerías municipales, los comités de desarrollo y control social (creados por la Ley 142) y las veedurías ciudadanas.

Los prestadores de servicios públicos domiciliarios. En el país, algunos prestadores de servicios públicos son a la vez reguladores o en el mejor de los casos se autorregulan. Tal es el caso de municipios que administran directamente los servicios de acueducto y cuyos concejos municipales expiden normas regulatorias o sus juntas directivas expiden normas sobre las relaciones usuario-empresa. No obstante, la tradición de regulación previa la existencia de la Comisión de Regulación, indica que muchas empresas de agua potable reglamentaban aspectos del servicio en su jurisdicción. Este hecho permite que aún hoy, algunas empresas regulen aspectos del servicio vía sus propios estatutos o normas de cumplimiento para los clientes de éstos. 

6.3 La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento es un cuerpo colegiado conformado por el Ministro de Desarrollo quien la preside, el Ministro de Salud, el Director del Departamento Nacional de Planeación y tres expertos de dedicación exclusiva nombrados por el Presidente de la República para períodos fijos de tres años.

Por vía general, las funciones de las comisiones de regulación pueden clasificarse como funciones de regulación económica de monopolios, regulación de competencia y de gestión (ver cuadro 6-2). 

Cuadro 6-2
Funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico

 

(i) La regulación de monopolios cuando la competencia no sea de hecho posible.

(ii) La promoción de la competencia entre quienes presten servicios públicos para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

(iii) La definición de criterios de eficiencia y de indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos y solicitar las evaluaciones necesarias para el ejercicio de sus funciones.

(iv) La fijación de normas de calidad a las que deben ceñirse las empresas de servicios en la prestación de éstos.

(v) El establecimiento de fórmulas para la fijación de tarifas de los servicios públicos.

(vi) Ordenar la fusión y escisión de empresas de servicios públicos domiciliarios.

  1. Ordenar la liquidación de empresas monopolísticas oficiales cuando no sean eficientes.

Fuente: Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, Ley 142 de 1994, Artículo 73.

La forma adoptada por la legislación colombiana para la regulación sectorial no tiene antecedentes dentro de nuestra estructura jurídica. Mediante una ley se autorizó el establecimiento de un pequeño "poder legislativo" dentro del Poder Ejecutivo, siguiendo la tradición del derecho anglosajón, donde entidades como la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos de América —EPA— cuenta con amplias facultades como "legislador" ambiental.

Con esta decisión se introdujo una nueva forma de regulación dentro del Poder Ejecutivo. En materia regulatoria las funciones de la Comisión no están estrictamente delimitadas como en la mayoría de las agencias públicas dentro del Poder Ejecutivo. La Comisión cuenta con un espacio amplio de acción legal, por cuanto debe definir nociones no definidas previamente por la Doctrina. En virtud de esta facultad, por ejemplo, se puede reglamentar lo que se entenderá por eficiencia, competencia y monopolio, entre otros asuntos.

Este hecho, en conjunto con su estructura organizacional y su pretendida independencia como agencia del Estado, le introduce a la entidad de manera definitiva una dinámica en su gestión totalmente diferente a la de las demás agencias del Estado, generando importantes posibilidades de influencia, pero a la vez poniendo de presente algunas limitaciones si la analizamos en el contexto del aparato estatal colombiano.

6.4 Evolución de la Regulación Sectorial

La historia de la regulación del Sector de Agua Potable y Saneamiento en Colombia se puede dividir para fines descriptivos en tres etapas durante la segunda mitad del presente siglo: Una primera fase que coincide con la época en que la gestión sectorial era responsabilidad del Insfopal y las empresas públicas municipales. Esta etapa abarca desde la creación de dicha entidad hasta su desaparición en 1987. La segunda etapa, desde el año en que se formaliza la transición hacia la descentralización sectorial y finalmente la tercera etapa, desde 1991, con la expedición de la Constitución y la Ley 142 de 1994, en donde la función regulatoria adquiere personería propia en las comisiones de regulación.

6.4.1 Fase Insfopal

En esta primera fase, la regulación sectorial es compartida por varias entidades. No existía en el país una entidad especializada en las labores de regulación sectorial. Siendo Insfopal una entidad adscrita al Ministerio de Salud, ésta se encargaba de la administración, operación, financiación y mantenimiento de los sistemas, de la expedición de normas, y además de la definición de criterios de recuperación de inversiones, expedición de normas técnicas de diseño y otras funciones regulatorias. Por ejemplo, Insfopal era a la vez "juez y parte" en materia regulatoria, puesto que de quien dependía, el Ministerio de Salud, era la autoridad para regular y controlar la calidad del agua. De igual manera, Insfopal expedía normas de diseño de acueductos y alcantarillados, siendo él mismo el mayor ejecutor de este tipo de inversiones del país.

Complementa el escenario de regulación de la época, la Junta Nacional de Tarifas adscrita al Departamento Nacional de Planeación. Esta entidad tenía como función principal la regulación de precios. Sin embargo, esta regulación era bastante peculiar:

  1. En primera instancia, era una regulación ex post, pues sobre la base de costos que las empresas presentaran, la Junta "regulaba" los precios de los servicios. Esta regulación seguía principios que eran más criterios políticos que técnicos. Existía un marcado énfasis en la regulación tarifaria en función del cubrimiento de los costos de las empresas, sin dar mucha importancia a la manera cómo éstos se formaban. En sentido estricto, a pesar de estar afectando los precios, re regulaba por precio.
  2. A la vez, y por estar asociada a una de las entidades que tienen responsabilidad en el manejo macro económico (el DNP), las decisiones de la Junta se encaminaban, en muchos de los casos, a controlar la inflación, siendo los servicios públicos una variable que políticamente pesaba mucho en el índice de precios. Por su parte, el Ministerio de Salud expedía normas de calidad del agua para consumo humano, conservando a la vez la función de controlar dicha calidad a los prestadores. Esta función nunca se cumplió pues el incentivo de controlar una entidad "hija" es mínimo (el propio Ministro de Salud presidía la Junta Directiva de Insfopal).

Como reacción del Estado a la crisis de gestión sectorial, en 1986, se decidió desmantelar el sistema Insfopal y transferir las responsabilidades sectoriales a los municipios. Con esta decisión el Estado esperaba obtener mejoras sustanciales en la prestación de los servicios públicos, sin modificar el modelo regulatorio existente hasta entonces. Es claro que la hipótesis del gobierno de ese entonces era que la eficiencia provendría de la descentralización, antes que de la función regulatoria como quedó plasmada en la Ley. Sin embargo, el esquema regulatorio de los servicios no sufrió modificación alguna.

6.4.2 Segunda fase –descentralización

En esta fase de transición de un modelo centralista de Estado a uno descentralizado, poco se hizo en materia regulatoria. Sin embargo, el sistema de incentivos de la gestión sí se vio afectado en forma negativa. Desaparecido el Insfopal, las funciones asignadas al sector central se dirigieron a la asistencia técnica y la normatización, funciones éstas en cabeza de la Dirección de Agua Potable del Ministerio de Obras. Además de la Dirección de Agua Potable en el sector central, se mantuvo la Junta Nacional de Tarifas bajo un esquema de operación similar al de la época de Insfopal, es decir como reguladora ex-post de las tarifas siguiendo los mismos criterios de la fase Insfopal de las empresas de servicios públicos.

En esta segunda fase, la responsabilidad de la prestación de servicios de acueducto y saneamiento recayó del todo en los municipios. Con la expedición del Decreto 77 de 1987, el monopolio estatal sobre los servicios públicos de agua potable fue transferido del nivel central de gobierno (antes en Insfopal) al nivel municipal, sin variar las estructura de regulación. O mejor, haciéndola aún más débil, por cuanto ahora los municipios eran totalmente autónomos en la gestión de sus sistemas, pero las tarifas debían ser decididas en el centro con criterios no siempre técnicos. Este hecho generaba por lo menos dos desventajas claras:

De un lado, favorecía a los gestores ineficientes que generaban costos deficientes, cediendo a la presión de los grupos locales y luego transferían la responsabilidad tarifaria al nivel central de gobierno. El costo político de la fijación tarifaria recaía en la Junta Nacional de Tarifas, mientras que todo el beneficio político de los sobrecostos en burocracia recaía en quien creaba estos costos.

La segunda desventaja era el desincentivo para los gestores locales eficientes. Una entidad con estructuras de costos eficientes, no podía usar la tarifa como instrumento de política financiera, por cuanto su nivel era decidido por fuera de su competencia y siguiendo criterios que nunca fueron transparentes para los administradores de las empresas, limitando enormemente su capacidad de gestión y comprometiendo en muchos casos la capitalización de los sistemas.

En conclusión, esta fase reguladora fue en extremo débil por no decir que inexistente. La Junta Nacional de Tarifas no logró, por su naturaleza, cumplir una eficiente labor de regulación en el aspecto económico. En este sentido, vale la pena citar la opinión que sobre la labor de la Junta Nacional de Tarifas tiene una de las entidades sujeto de regulación:

"Durante sus primeros 15 ó 16 años de existencia (La junta fue creada en 1968), la Junta Nacional de Tarifas cumplió una función bastante intrascendente, limitándose, en la mayoría de los casos, a validar los ajustes tarifarios definidos por la empresas. Por insuficiencia de recursos o por mera desidia, jamás dio desarrollo operativo a los principios que presidían su actuación y fue incapaz de establecer los sistemas de información que requería para hacer efectivos el control y la fiscalización. La Junta carecía, por otra parte, de todo poder sancionatorio, el cual se encontraba asignado, de manera bastante difusa, a la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad con la cual no tenía vínculo institucional alguno. "Puede afirmarse que durante todos estos años las empresas de servicios públicos funcionaron sin otra regulación, distinta a la que a bien quisieran darse o a la que les imponían, especialmente en el plano tarifario, el interés político y los grupos de presión" (Empresas Públicas de Medellín, 1994).

6.4.3 Tercera fase: Constitución de 1991, Ley 142 de 1994. Creación de la Comisión de Regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

En esta tercera fase surge la regulación con personería y organización propias, efectuando un reconocimiento explícito a los siguientes factores que hasta ese momento no se reconocían o se hacía de manera parcial:

En conclusión, la historia reciente de la regulación sectorial en Colombia demuestra el esfuerzo del Estado por introducir, especializar y tecnificar esta labor después de haber recorrido un camino errático de intervención de las empresas de servicios públicos. Igualmente indica el esfuerzo del Estado por encontrar un sistema más próximo a la regulación económica y gestión de las empresas, persiguiendo una estructura institucional acorde con estos propósitos. Además indica que el Estado se propone alcanzar la regulación económica y de acceso al mercado de agua potable (competencia), buscando una disposición institucional acorde con estos principios.

Con la Ley se dio un paso vital al reconocer que la especificidad del sector está definida por la prestación de un servicio. Esa visión más integral concentra el trabajo de regulación en la gestión de las entidades que prestan estos servicios en mercados que se pretende sean competitivos. 

6.5 Diagnóstico

En este capítulo se efectúa un diagnóstico general del marco regulatorio del sector de agua potable vigente en Colombia. Los temas analizados son los siguientes: diseño institucional, incentivos regulatorios, diagnóstico operacional jurídico y normativo, control de costos, regulación de agentes públicos y privados de la competencia del servicio, tarifas y costos.

6.5.2 Diagnóstico general

¿Existe una industria de agua potable en Colombia?

Cuando se considera la regulación como una de las funciones principales del Estado, existen varios supuestos que para el caso colombiano son cruciales. La teoría de regulación se ha desarrollado a partir de la existencia de una industria y de las empresas que conforman esa industria. Aunque estas consideraciones pueden aparecer triviales a primera vista, en el caso colombiano no lo son.

Es claro que en el país existen empresas de agua potable. Por tanto, la industria de agua potable presenta características peculiares que conducen a que el objetivo y las tareas regulatorias deban ser adaptadas a esas especiales características de industria.

Una empresa —sin considerar su naturaleza pública o privada— debe reunir ciertos requisitos para constituirse como tal. Debe contar como mínimo de un objetivo social, una estructura jurídica que defina sus alcances, un sistema de contabilidad y registro de transacciones y un patrimonio. Si se hiciera una revisión de cuántas entidades del sector de agua potable y saneamiento cumplen con estos requisitos mínimos, descubririamos que son muy pocas las que podríamos denominar empresas.

Consciente de estas circunstancias, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encuentra próxima a concluir el proceso de diseño del sistema único de cuentas para el sector de agua potable. Este, sin lugar a dudas, es un primer paso importante pero quedan por definir los demás aspectos de lo que es una empresa.

Como consecuencia directa de estas condiciones de la industria de agua potable, la tarea regulatoria debe concentrarse en varias acciones:

Por la carencia de análisis sobre las características de las diversas agencias que prestan servicios de agua potable en el país, la Comisión no tiene aún claro dentro del universo, cuáles entidades se encuentran bajo las diferentes características.

¿Cuáles son las características de la "industria" del agua potable en Colombia?

Debido al estado de ineficiencia generalizada en la industria de agua potable en Colombia, la Comisión de Regulación inició sus labores concentrándose en aspectos cruciales de la gestión de las empresas tales como las tarifas y los planes de gestión. Sin embargo, estas tareas que son vitales al proceso de regulación, se han desarrollado a partir de información parcial sobre las reales condiciones de operación de la industria de agua potable en Colombia. Dos años después de haberse emitido la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, el país no cuenta aún con un diagnóstico detallado de las características de las empresas de servicios de acueducto y alcantarillado. La industria no se conoce con el detalle requerido para la regulación.

Uno de los soportes básicos de la regulación es la información. En el país existen más de 1.000 operadores de sistemas de acueducto, pero el nivel de conocimiento de la autoridad reguladora sobre este heterogéneo universo es incipiente. Como resultado, la regulación se ha efectuado sobre aspectos que, si bien tienen injerencia directa sobre el comportamiento de la industria, no obedece a un conocimiento de las características sectoriales. El énfasis regulatorio se aplica siguiendo la dinámica impuesta por el desarrollo legal, pero no basado en el diagnóstico de la industria y de adónde quiere el regulador que esta industria llegue.

El desconocimiento de la industria de agua potable es un problema que puede ser especialmente grave por el carácter público de las entidades de agua potable del país. La regulación en este sector, si las entidades prestadoras son agentes privados, se debería concentrar casi exclusivamente en precios, cantidad y calidad del servicio prestado, al igual que en la competencia. Los mercados de empresas públicas se comportan de manera diferente a los privados y por ende la regulación es mucho más compleja porque debe hacerse sobre la gestión de las mismas. Por ello, si se desconocen las características de gestión de las entidades, resulta complicado e ineficiente regular.

¿Quién conoce la estructura, principios y normas de la Ley de servicios públicos domiciliarios?

Un tercer elemento del diagnóstico general sobre el tema regulatorio tiene que ver con el amplio desconocimiento de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios. Esta, que es una ley especialmente compleja y que en muchos aspectos cambió drásticamente las condiciones normativas preexistentes en el sector, no es de dominio de los agentes regulatorios del control financiero y en contadas excepciones del nivel local. Muchos de los conflictos que hoy existen en materia regulatoria se originan por el simple desconocimiento de esta Ley.

Este hecho debería generar especial preocupación para las autoridades regulatorias, por cuanto muchos de los conflictos se originan en el país, no en la inexistencia o duplicidad de normas, sino en el desconocimiento de las mismas. Aunque el Ministerio de Desarrollo ha emprendido importantes esfuerzos en esta materia, es claro que la difusión de la ley debe implantarse con mayor agresividad y en escenarios múltiples.

6.5.2 Diagnóstico institucional

Diseño

A diferencia de otros países, Colombia adoptó un modelo regulatorio que separa las funciones de regulación de las de vigilancia y control. La Constitución creó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Ley 142, creó tres comisiones de regulación (de Agua, de Energía y de Telecomunicaciones).

En teoría, el modelo colombiano tiene la ventaja de contar con entes especializados en materia de planificación, regulación y control —en su orden el Ministerio de Desarrollo, la Comisión de Regulación y la Superindentencia de Servicios Públicos—. Los propósitos de especialización e independencia, justificarían la existencia de una entidad regulatoria de alto nivel técnico y libre de la influencia de las presiones propias que impone la prestación de un servicio en condiciones deficientes, como sucede en la gran mayoría del país. No obstante, como lo indican algunos investigadores sobre el tema regulatorio del sector de agua en Colombia:

La Ley 142 creó una estructura de entes reguladores relativamente complicada. No sólo se separaron las funciones de regulación y vigilancia entre la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, sino que el Ministerio de Desarrollo ha retenido un papel importante en el proceso de regulación —que es el de aprobar a las empresas del sector sus respectivos planes de gestión. Esta (sic) actividad se puede considerar como fundamental al proceso de regulación, y por lo tanto va mucho más allá que el trabajo de fijar metas de carácter estratégico para el sector, convencionalmente reservado a los Ministerios. Esta asignación de responsabilidades no sólo complica la relación entre la CRA y el MDE, sino que sirve para desplazar a la CRA de lo que es sui generis el principal trabajo del regulador, es decir, acordar y aprobar los planes de gestión de las empresas. (Oxera, 1996)

Es evidente entonces que la estructura institucional puede generar dificultades en la coordinación de las acciones de regulación y control e imponer una separación no necesariamente deseable desde la perspectiva del agente regulado, sobre todo en un ambiente como el colombiano, que en la actual fase de desarrollo sectorial desea atraer inversionistas privados. La coherencia en materia regulatoria y de control debe ser totalmente transparente al potencial inversionista y al operador público. Sin embargo, en la práctica, lo que ha sucedido es que las entidades, por su naturaleza y diseño organizacional, han funcionado con dinámicas distintas, generando la percepción de descoordinación entre los agentes regulados. Este hecho es especialmente cierto entre los agentes de regulación nacional y local.

6.5.3 Diagnóstico operacional

Coordinación

Desde la perspectiva administrativa, la Comisión de Regulación es un cuerpo colegiado donde el proceso decisorio es mucho más lento que en la Superintendencia. La dinámica de la Comisión está gobernada por la empresa de servicios públicos y las políticas del gobierno central. La dinámica de la Superintendencia en cambio, se rige por los usuarios de los servicios públicos y sus problemas frente a los prestadores. Además, el Superintendente responde directamente al Presidente de la República. Esta disposición institucional implica que el ritmo de regulación sea mucho menos dinámico que el proceso de control.

En principio, este factor no debería preocupar. Un trámite regulatorio con varios filtros garantiza un análisis más detallado de las decisiones y puede agregar solidez a las normas. Sin embargo, dado que las entidades sectoriales (Ministerio, Superintendencia y Comisión) han iniciado labores sólo ahora último, la regulación no estaba desarrollada cuando la Superintendencia inició sus procesos de control. Como resultado, la Superintendencia ha debido rebasar sus funciones de vigilancia y control, sentando jurisprudencia y de esta manera actuando como regulador de facto. Es de esperarse que en el futuro esta inconveniencia desaparezca en la medida en que la Comisión termine con el proceso de normatización sectorial.

Otra de las áreas de coordinación que afectan seriamente la regulación está relacionada con FINDETER y el FIU, dado el interés del Gobierno en emitir señales coherentes a los agentes regulados y a aquellos potenciales que desean vincularse al sector. En circunstancia que estas entidades administran recursos del Estado y reglamentan la forma de acceso a éstos, ellas pueden actuar a favor o en contra de la regulación que emite la Comisión. La evidencia demuestra que cumplir con las normas de la Comisión no es requisito para tener derecho a fondos del Estado, situación que resta poder importante a la reglamentación emitida.

Finalmente, la coordinación con el nivel municipal es clave ya que es este el nivel donde opera la industria. Esta coordinación es de importancia porque para bajar los costos originados en el sector a regular, una buena capacidad de apoyo regulatorio en el nivel local llega a ser clave para el propósito general de regulación.

El problema de escala

Parece imposible regular y controlar 1.090 entidades desde una entidad central. Existe la disyuntiva entre regular la industria y regular la unidad (empresa). La Comisión, en forma adecuada ha adoptado el primer camino. Sin embargo, la heterogeneidad del sector limita su efectividad restándole presencia institucional de manera injustificada, mientras que los mecanismos e instituciones de control se dedican a controlar la unidad de prestación del servicio con mayor reconocimiento por parte institucional y general.

6.5.4 Diagnóstico jurídico

Como consecuencia de la reciente puesta en marcha de la Comisión de Regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el país se encuentra aún en proceso de adaptación y ajuste jurídico a estas nuevas entidades y circunstancias, producto también de una nueva Ley y de una nueva Carta Política.

No obstante este hecho, entre estas entidades y las autoridades locales se requiere de una clara definición de límites de intervención regulatoria entre la Comisión y los otros agentes que afectan al sector. Existen problemas jurídicos de competencia que deberían subsanarse en esta fase, antes de que éstos logren crear conflictos innecesarios al sector. Existen "claroscuros" jurídicos en materia de competencia y coordinación entre la Comisión y la Superintendencia y entre estos órganos y los agentes administrativos y de control en el nivel descentralizado del gobierno.

Uno de los aspectos fundamentales es el de la regulación de la competencia. Esta, como se verá más adelante, escapa a las funciones de la Comisión por un artificio legal que no contempló la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios. (Ver cuadro 6-3)

6.5.5 Diagnóstico del desarrollo normativo

En esta fase de avance de la actividad regulatoria, es un tanto difícil adentrarse en detalle de la adecuabilidad de la normatividad que hasta la fecha ha emitido la Comisión. La totalidad de las normas persiguen como claro propósito la búsqueda de la eficiencia por parte de los prestadores de servicios.

No obstante, a nivel general se percibe debilidad debido a la carencia de un marco regulatorio estable y completo que se dedique no sólo al sector público, sino que defina criterios regulatorios para el sector privado también. Si bien es cierto que sólo un pequeñísimo porcentaje de los operadores actuales podrían calificarse de privado, el país debería aprovechar le enorme ventaja de poseer una legislación que prevé el acceso del sector privado, además de contar con una Comisión de Regulación para anticiparse al acceso del mismo al sector de agua y saneamiento.

6.5.6 Regulación de agentes públicos

La regulación de los agentes públicos se ha concentrado en la elaboración de planes de gestión de los aspectos tarifarios y del control de costos. Los planes de gestión son una de las materias cruciales de la regulación, pero como se mencionó anteriormente, estos se están negociando entre las entidades prestadoras de los servicios y el Ministerio de Desarrollo. La Comisión de Regulación estableció criterios generales para la elaboración de la reglamentación de los planes y el Ministerio de Desarrollo los aprobará para las empresas. Los planes, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas, en la forma como fueron concebidos por su naturaleza legal, presentan varios problemas en términos de incentivos para inducir eficiencia, aspecto que se explica en detalle a continuación:

6.5.7 Los planes de gestión:

Antes de la expedición de la Ley 142 de Servicios Públicos Domiciliarios (LSPD), en Colombia se identifican por lo menos tres tipos de planes de gestión de las entidades prestadoras de servicios públicos.

Grupo I: Planes de gestión con contraprestación directa

El plan firmado por las Empresas Municipales de Cúcuta para garantizar el levantamiento de la suspensión de desembolsos que sobre el préstamo 2470-CO, había impuesto el Banco Mundial. Tres características principales distinguen estos planes: (1) La motivación para la suscripción del plan es externa a las empresas; (2) Una de las partes (la nación), estaba negociando con la otra parte (la empresa), el otorgamiento de un favor (garantía de la nación) a cambio de una contraprestación (eficiencia en el desempeño de la empresa) y (3) Existe reciprocidad completa entre las partes que los suscriben, puesto que en ellos es perfectamente clara la motivación u objeto del plan y lo que cada participante recibe a cambio.

Grupo II: PGR internos a las empresas

En teoría, los PGR no debieran ser impuestos desde el exterior a las empresas, tal como sucede con los planes descritos en el grupo I. En una economía de mercado, una empresa eficiente debería generar en su interior su propio plan de gestión y resultados. En estas entidades, el PGR se constituye en una herramienta central para garantizar su supervivencia en el mercado. Un plan donde se detalle cuál es el propósito empresarial de mediano y largo plazo, es un instrumento fundamental para transmitir a su interior la filosofía y misión de la organización.

A diferencia de las empresas privadas, en las entidades públicas que en Colombia prestan servicios de agua potable y saneamiento, no hay tradición de planificación empresarial autónoma. La función de planeación está, con pocas excepciones, limitada a la planificación física de los sistemas, a aquella resultante del ejercicio presupuestal obligado por la ley, o a la planificación impuesta desde afuera por las entidades que tocan con la financiación de sus inversiones.

En las empresas de servicios públicos colombianas, la planificación como una función autónoma y central a la misión de las organizaciones que se concentre en la planificación de la gestión de la empresa, es una práctica poco frecuente, entre otras por las siguientes razones:

Grupo III: PGR de la Ley de servicios públicos

Como consecuencia de la deficiente gestión de las empresas públicas del sector, el legislador obligó la adopción por parte de las empresas del plan de gestión y resultados (PGR) en los términos definidos por el artículo 52 de la LSPD. Este concepto de plan de gestión y resultados se constituye en un tercer tipo de plan, por cuanto es de obligatoria elaboración por parte de las empresas de servicios públicos y se origina en una concepción estratégica de la planificación (ver inciso primero art.52 LSPD).

En estos PGR no existen contraprestaciones directas de ninguna índole para quien elabora el plan. El plan es un mandato de ley que pretende inducir a las entidades prestadoras de los servicios públicos a que adopten la función planificadora al interior de sus empresas. En principio, desde la perspectiva de la empresa, no existe un incentivo a su elaboración distinto al requisito de ley. No existe contraprestación positiva directa, sino una negativa constituida por la eventual sanción por su falta de elaboración o elaboración deficiente.

Como herramienta de regulación es claro que el plan de gestión puede ser indicativo de las intenciones de la industria. Sin embargo, tal como están concebidos en la ley, no existen incentivos como contraprestaciones directas a su cumplimiento. En este sentido, se requiere del diseño de un sistema de incentivos que induzca a las entidades públicas prestadoras de los servicios a que éstas adopten la cultura de la planificación y por ende a que elaboren planes de gestión por sí mismas, acorde con los propósitos de eficiencia que la Constitución y la Ley señalan. Los planes de gestión deberían ser la resultante de un proceso al cual se vieran inducidas las empresas, no la imposición externa de una norma.

6.5.7 Regulación de agentes privados

Diversos análisis concluyen con toda claridad que la regulación en Colombia se ha dedicado al sector público, pretendiendo extender también los criterios aplicados a agentes públicos a las entidades privadas. Desde la perspectiva teórica y práctica, este empeño del regulador no tiene sentido, por cuanto los incentivos de comportamiento de unos y otros agentes son totalmente diferentes. Mientras el agente privado se orienta a maximizar el beneficio económico vía el aumento de ingresos minimizando sus costos, el propósito del agente público no necesariamente coincide con el del prestador privado (ver numeral 3.6 sobre la teoría del "agente principal").

En el país no existe el marco regulatorio para la actividad privada en el sector de agua potable y saneamiento. Este hecho en sí mismo puede frenar la participación de los privados, por cuanto agrega incertidumbre al medio ambiente que deben enfrentar al momento de evaluar sus decisiones de inversión en este sector.

6.5.8 Regulación de la competencia

6.5.8.1 Regulación de la competencia con posibilidad de acceso del sector privado

Desde la perspectiva teórica, la regulación de los procesos de competencia es quizás la más poderosa herramienta de regulación. Un vez que el monopolista se encuentra en poder del mercado, las dificultades para el regulador son enormes: asimetría de información, posible captura del regulador, etc.

El acceso al mercado por parte del monopolista debería ser lo más competitivo posible, pues es quizás la única manera de tener competencia en un mercado de monopolistas naturales. En Colombia, es claro que este mecanismo no está en manos de la Comisión de Regulación de Agua Potable, sino de los Concejos Municipales. (Ver cuadro 6-3) 

Cuadro 6-3
El proceso de participación privada en Colombia y la regulación: La competencia

 

Con base en el trabajo de Ochoa y otros, se percibe que a pesar de existir en la Ley 142 un procedimiento expedito para garantizar procesos de competencia cuando un municipio quiera invitar a un proveedor a participar en la concesión o administración de su sistema, en la práctica esta circunstancia es inoperante por un resquicio de la ley.

  • Si un municipio desea invitar a un operador privado a participar en una concesión o un contrato de gestión, la ley lo obliga a abrir un concurso público.
  • Si por el contrario, el municipio, en lugar de las figuras contractuales conocidas (arriendo, concesión, etc.) desea invitar a un particular a participar en una sociedad de economía mixta como socio operador, en la Ley 142 de Servicios Públicos no existe ninguna norma, como tampoco en la Ley 80 de contratación, que lo obligue a llamar a concurso público.
  • En la práctica, el alcalde requiere ser autorizado por su Consejo Municipal a constituir una sociedad de economía mixta. Una vez autorizado, ninguna norma obliga al alcalde a que el socio privado deba ser elejido en un proceso competitivo.
  • Un operario privado, siguiendo la ley colombiana, invitado a participar en la sociedad de economía mixta, puede llegar a poseer pleno control accionario de la sociedad paulatinamente, sin haber seguido para ello proceso competitivo alguno.
  • Sólo modificando la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, o la Ley de Contratación, podría reglamentarse el acceso de los privados a sociedades de economía mixta en forma competitiva.

6.5.8.2 Regulación del acceso del sector público

Uno de los pilares fundamentales de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios se basa en el condicionamiento que el constituyente y el legislador efectuaron sobre la existencia de los monopolios de hecho y de derecho que existían en el universo institucional de los servicios públicos. La mayoría de las empresas de agua potable y saneamiento del Estado habían adquirido el derecho a constituirse de hecho como tales. Es decir, estaban ejerciendo un poder de monopolio al que habían llegado sin haber seguido procesos competitivos. La Constitución eliminó en Colombia los monopolios de derecho. Sin embargo, hoy muchas entidades de servicios públicos siguen prestando servicios como monopolios de hecho sin haber competido por éste, además la Comisión no ha regulado esta materia. Se requiere entonces que la Comisión establezca condiciones mínimas en las cuales aplique el derecho de monopolio de estos servicios cuando se trate de entidades del Estado.

6.5.9 Regulación del servicio

En resumen, las normas expedidas por la entidad se concentran en la reglamentación de la organización interna de la Comisión. Estas son modificaciones a las normas preexistentes emitidas por la extinta junta nacional de tarifas; normas para regular los contratos de prestación de los servicios; normas para el establecimiento de los criterios para viabilizar la competencia en la prestación de los servicios; criterios de tarifado de los servicios de acueducto y alcantarillado y aseo; normas sobre el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo; establecimiento y normatización del régimen de libertad regulada; criterios para la elaboración de los planes de gestión y resultados; normas para definir los consumos básicos complementarios y suntuarios y también se interviene en las tarifas de dos municipios (Málaga y Barranquilla).

Aunque es totalmente válido que en esta etapa de iniciación la Comisión haya concentrado su actividad en la emisión de normas de carácter organizativo, además de normas para suplir las evidentes urgencias de la gestión diaria del servicio en el país bajo la nueva Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, la normatividad de estos tres años denota que la mayor carga se ha concentrado en abocar casi exclusivamente los temas urgentes, dejando de lado los temas de largo plazo o de carácter integral de la industria del agua.

A continuación se mencionan algunos temas fundamentales para el trabajo de la Comisión que requieren ser abocados en el corto plazo:

Estructura de la Industria: Conceptualmente el principal elemento de trabajo de una agencia de regulación debe partir del conocimiento detallado al máximo sobre la estructura de la industria que pretende regular. Estructura institucional, legal, financiera y económica, así como el desempeño de la misma en temas tarifarios y de calidad del servicio. El país ni la Comisión cuentan con estos tipos de análisis en lo que se refiere a la estructura de la industria del agua potable, regionalizada o estratificada de acuerdo a los diversos elementos de complejidad con que pueden ser caracterizados (escala, áreas, complejidad tecnológica, etc.).

Como se mencionó anteriormente, un análisis de la estructura de la industria del agua potable es indispensable para regular, puesto que a partir de ahí es que pueden inferirse las prioridades en materia regulatoria y definir asuntos como la de la escala óptima de regulación de problemas.

Escala ideal de regulación: OXERA en una consultoría reciente para la Comisión. Esta llamó la atención sobre el problema de regulación para la escala de la industria colombiana de agua potable. Es deseable que este asunto sea abocado desde ahora, por cuanto de él depende en gran medida la efectividad de la regulación.

Regulación de la gestión de agentes públicos: Aunque la Comisión ha venido realizando esfuerzos importantes en esta materia, se requiere que este esfuerzo continúe, sobre todo para analizar los mecanismos de generación de ineficiencias al interior de los prestadores del sector de agua potable y saneamiento.

Participación privada: Se requiere de un análisis integral de largo plazo sobre la participación privada. Un análisis que defina aspectos clave, como lo es el acceso a la industria. Sobre este tema existe suficiente documentación sobre los aspectos principales a ser abocados por parte de la regulación.

6.5.10 Regulación tarifaria

La regulación en materia tarifaria se ha dedicado a establecer parámetros y criterios de eficiencia (en sentido económico) para que los agentes prestadores de los servicios reconozcan los costos de prestación del servicio. Esta decisión de la Comisión indica cómo la regulación de agentes públicos en Colombia ha debido sesgarse para evitar que los prestadores privados no cobren los costos reales de la prestación del servicio.

6.5.11 La regulación y los incentivos

La industria de agua potable como la existente en el país, con un porcentaje mayoritario de entidades públicas prestando el servicio, requiere de un sistema de regulación que establezca metas claras de resultados de la gestión para ser controladas por la Superintendencia de Servicios Públicos, pero a la vez requiere más de una regulación de incentivos que de penalizaciones. Una vez conocida la estructura de la industria y la forma cómo operan los diferentes incentivos dentro de una estructura de empresa pública, la regulación debe dirigirse a crear el conjunto de incentivos que garanticen los resultados que el regulador desea. Los incentivos adecuados minimizan los costos administrativos y agilizan los procesos regulatorios y de control con un beneficio directo sobre la industria y sobre los clientes de la misma.

A continuación se examinan algunos componentes del sistema de incentivos que debieran considerarse en el proceso regulatorio.

Institucionales

Económicos

De gestión

6.5.12 Perspectivas

Con miras al futuro, se espera que la tarea regulatoria se concentre en aspectos tales como la competencia por la prestación del servicio y en la regulación de agentes privados de los cuales existe la expectativa que ingresarán al sector de agua potable en mayor medida. Por esta razón, por las características de las autoridades regulatorias y la evolución del mercado de servicios públicos, es factible hacia el futuro la unificación de la autoridades de regulación y control, tal como sucede con estas autoridades en otros países del mundo. 

6.6 Directrices para el Mejoramiento de la Actividad Reguladora en Colombia

En este capítulo se definen en líneas generales las directrices para el mejoramiento de la actividad reguladora en Colombia. En resumen, éstas se concentran en las siguientes áreas:

6.6.1 Realizar un estudio de la industria de agua potable y saneamiento

Las normas de regulación que se han emitido hasta ahora se han basado en el importante acervo de experiencias de las personas vinculadas a la Comisión de Regulación de Agua Potable y en algunos análisis que sobre la industria se han realizado en el pasado reciente. Sin embargo, una adecuada acción reguladora parte del conocimiento detallado de la características políticas, económicas, financieras y técnicas de la industria que se quiere regular. Se considera urgente que la Comisión emprenda un análisis de industria, para que con base en ella defina su plan regulatorio de corto y mediano plazo.

Al parecer, es la intención de las autoridades reguladoras que las características de la industria, así como sus problemas, se identifiquen en los planes de gestión y resultados. Sin embargo, es importante considerar la calidad de información de éstos. Teniendo en cuenta que los planes de gestión deben ser presentados por ley para luego ser aprobados por el Ministerio de Desarrollo y vigilado su cumplimiento por la Superintendencia, éstos se constituyen en un desincentivo natural en nuestro medio para proveer información exacta. Por esta razón, la necesidad de efectuar estudios de las características de la industria no se suple con la información proveída por los agentes regulados.

El estudio, como mínimo, debe producir los siguientes resultados:

6.6.2 Apoyar la formación de una industria de agua potable

La heterogeneidad institucional del país, las circunstancias de crisis del sector durante por lo menos 20 años y la transición del modelo centralista de gestión de los servicios públicos a uno descentralizado, han arrojado como resultado, entre otros, una precaria y en algunos casos inexistente industria de agua potable.

La regulación, como herramienta de control de la competencia y del desempeño de monopolios naturales, presupone la existencia de estructuras institucionales con objetivos y estructuras organizacionales mínimas. Por ejemplo, una de las características mínimas que define la existencia de una empresa es que ésta mantenga su contabilidad al día.

6.6.3 Implantar un programa de difusión y enseñanza de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios y de las Normas Regulatorias

El desconocimiento de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios ha generado problemas de coordinación entre los distintos niveles del Estado y entre éste y los usuarios. La Comisión debería emprender un programa de capacitación dirigido especialmente a dos niveles: las entidades del estado y los usuarios.

Capacitación a entidades del Estado

Capacitación a usuarios

6.6.4 Modificar la disposición institucional de las entidades de regulación

En el área institucional se requiere emprender acciones de ajuste para reforzar la coordinación entre los múltiples agentes que tienen injerencia sobre el tema de regulación de la prestación de servicios de agua potable y saneamiento a nivel nacional y en el nivel descentralizado. De lo contrario será necesario simplificar el número de entidades con potestad reguladora. En este punto es deseable evaluar la conveniencia de las siguientes alternativas institucionales:

Actualizar del primer borrador de proyecto de Ley de Servicios Públicos Domiciliarios presentado al Departamento Nacional de Planeación en 1993, la estructura de regulación propuesta. En éste, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se definía como la autoridad única de regulación, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios. La viabilidad de esta iniciativa, sin embargo, está condicionada a la viabilidad política dentro del propio Poder Ejecutivo y su trámite en el Congreso de la República.

El propósito de esta iniciativa es el de unificar en un solo cuerpo las funciones de regulación y control. Complementan esta opción, las siguientes aciones:

6.6.5 Cambiar el sistema de formulación y aprobación de los planes de gestión

Los planes de gestión tienen claros desincentivos a su adecuada preparación y el costo de revisarlos por parte del Ministerio de Desarrollo es enorme. Como norma de ley pierden su carácter de contrato con reciprocidad para los participantes en este tipo de contratos. La empresa se obliga a firmarlos, pero no hay contraprestación por su adecuada elaboración y cumplimiento. No tienen incentivos para ser utilizados a favor de la eficiencia sectorial que se pretende fomentar. Por esta razón, se proponen tres vías a seguir en relación con estos planes:

6.6.6 Implantar una "Misión Jurídica" que revise el desarrollo normativo

La normatividad sobre el sector de agua potable al parecer es importante en cantidad y calidad. Sin embargo, es notoria la existencia de numerosos "claroscuros", superposiciones y vacíos en materia legal, tanto entre normas de similar como de inferior rango. Este hecho proviene, entre otras razones, de la herencia normativa del pasado donde las circunstancias institucionales eran totalmente diferentes a las actuales.

Se recomienda la implantación

de una misión jurídica para la regulación donde las entidades nacionales que tengan injerencia en materia reguladora, lideradas por la comisión de regulación, elaboren una especie de "código de agua potable y saneamiento" que integre las diferentes normas y llene los vacíos regulatorios y normativos, armonizando las normas existentes.

6.6.7 Diseñar y adoptar regulación específica para el acceso del sector privado y el sector público a la prestación de servicios de agua potable y saneamiento

Colombia, a diferencia de otros países, tiene la ventaja de contar con legislación específica que se anticipa a la participación del sector privado en la industria del sector de agua potable. Sin embargo, las normas de regulación han estado relativamente ausentes del propósito del gobierno que es el de vincular al sector privado como también de regular . De la misma forma, por un impedimento legal, la Comisión de Regulación se ha visto seriamente limitada para poder normatizar la competencia y garantizar así que el principal instrumento de regulación, como lo es el acceso al mercado, se haga efectivo.

Como se mencionó, no sólo hay que eliminar los resquicios de la ley para limitar la competencia del sector privado que desea ingresar al sector. Es imprescindible, en el corto plazo, adoptar las medidas necesarias para garantizar que también exista competencia entre agentes públicos para adquirir el derecho a prestar servicios públicos.

6.6.8 Implantar un sistema de evaluación, retroalimentación, y control regulatorio

Parece importante establecer un sistema de seguimiento, retroalimentación y evaluación de regulación no adoptada hasta el momento. De especial importancia se considera la evaluación costo-beneficio de las normas regulatorias que se pretendan emitir previa su emisión. De la misma forma, efectuar un seguimiento dentro de las entidades afectadas por las normas, por su aplicación, interpretación y aceptación y diseñar un sistema de permanente control sobre la normatividad sectorial al interior del sector y en especial de aquellas normas adoptadas por los municipios y las empresas reguladas.


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